Por Gabriel M. Mazzinghi.

Publicado en: “El Derecho” – Tomo 248, pág. 831, año 2012.

  1. EL TEMA EN DEBATE : LA MISMA VIDA HUMANA

Se ha planteado nuevamente, a raíz de un caso judicial reciente, la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión, y del respeto que se le debe –o no- brindar a ese ser que ya ha sido llamado a la vida: el embrión.

En esa oportunidad, la Cámara hizo lugar a la solicitud de una madre, a fin de que se le implantaran en su seno, los embriones  congelados al cabo de un tratamiento de fertilización artificial, frente a la oposición del padre, y luego de que ambos padres se divorciaran.

El fallo ([1]) tuvo cierta repercusión pública, pues abordó una cuestión de interés social y relativamente nueva en nuestro derecho, dando lugar a diversos enfoques y comentarios en los medios de comunicación; mientras algunos estuvieron de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal, otros lo cuestionaron y criticaron severamente.

El caso es sencillo: Un matrimonio, con problemas de esterilidad, había realizado un tratamiento de fecundación artificial; la estimulación de la producción de óvulos por parte de la mujer, produjo varios embriones, parte de los cuales fueron implantados en la madre, como consecuencia de lo cual nació un hijo, que hoy tiene cinco años. Los embriones que no se implantaron, quedaron congelados –críoconservados- en una institución médica.

Tiempo después, las partes se divorciaron, y la madre requirió la implantación en su seno de los embriones congelados, suscitando la abierta oposición del padre.- Ante ello, la madre debió recurrir a la instancia judicial, pidiendo al Juez que ordenara llevar a cabo la implantación, superando la negativa paterna.

La Justicia le otorgó la razón a la madre, en ambas instancias, con dictámenes de sendos Defensores de Menores y Fiscales, en el mismo sentido.-

No obstante la uniformidad en el modo de resolverse, el fallo dictado ha sido resistido por distintos autores y opiniones, lo que justifica, en nuestro criterio, esta reflexión.

Más allá de las características del caso concreto, que no vamos a comentar en detalle, la cuestión planteada aborda temas de significativa trascendencia moral, jurídica y social, que se vinculan con el respeto que el derecho debe tener por la vida humana.

En el fondo, lo que está en discusión es la siguiente cuestión: la vida humana ¿debe -o no- ser respetada, desde el momento mismo de la concepción?

La Cámara, con sólidos fundamentos morales, filosóficos, biológicos, y legales, llegó a la conclusión favorable al respeto a la vida del embrión.-

Muchos, como veremos, criticaron tal solución, sosteniendo que la vida humana, por lo menos durante buena parte del período de la gestación, no debe ser respetada ni defendida por el orden jurídico, y dejando librada la prosecución del embarazo, al deseo o a la voluntad de la madre o del padre.

Ellos, según estos autores, son los que deben decidir si el embarazo ha de proseguir, o “debe ser interrumpido”, -fórmula elíptica que los partidarios del aborto utilizan, para no decir sencillamente que ha de matarse al feto-.

Así es que estos sectores de opinión postulan sin más la legitimidad o la licitud del aborto practicado, en general, antes del tercer mes -o las doce semanas-  de la concepción.-

No extrañó pues que, para los sostenedores del aborto, el ejemplar fallo dictado por la Cámara, resultara irritante y fuera criticado.

Para quienes creemos, en cambio, que la vida humana debe ser siempre respetada, cualesquiera fueran las circunstancias en que ella ha sido concebida, el fallo de la Sala “J” de la Cámara Civil resultó ejemplar y justo, pues el orden jurídico debe ante todo respetar y salvaguardar la vida de seres humanos inocentes, en cualquier estado del período de la gestación.-

2. CRITICAS AL FALLO – CRÍTICA A LAS CRÍTICAS

He leído con interés, tres artículos recientemente publicados en este prestigioso diario, relacionados con el fallo mencionado.

El primero de ellos (a.) es el publicado en el diario del miércoles 28 de Septiembre pasado, por las Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm, titulado “La Obligación de ser padre impuesta por un Tribunal”.

El segundo (b.), publicado a continuación, es del Dr. Carlos A. Ghersi, y se titula “El Derecho personalísimo a ser padre”.

Y el tercero (c.), publicado el jueves 6 de Octubre, es de las Doctora Nelly Minyersky y Lily R. Flah.-

Los tres, por razones en parte coincidentes, están de acuerdo en muchos puntos, contrarios a la solución a la que llegara el Tribunal.

Desconocen, en general, el carácter de persona que la sentencia le atribuye a los embriones, y el derecho de estos últimos a vivir y a ser, en el caso puntual que nos ocupa, implantados en el seno de la madre que llevó a cabo, con su marido, el tratamiento de fertilidad que los trajo a la vida.-

(a.) Un artículo erudito, y nueve puntos de desacuerdo

El primero de los citados artículos (de Kemelmajer de Carlucci, Herrrera y Lamm) es extremadamente largo y de una erudición tan impresionante, como innecesaria; se detiene a argumentar sobre la base de fallos de tribunales extranjeros, que poca o ninguna relación tienen con el sencillo caso que nos ocupa.

Las autoras citan leyes de otros países (Inglaterra, Francia, Suiza, Islandia, Portugal, Grecia, España, Dinamarca, Suecia, Turquía…), claramente inaplicables al nuestro, y desmenuzan fallos dictados por jueces extranjeros, u opiniones de autores cuya característica en común –me adelanto a decirlo- es un cierto menosprecio por la vida humana, en las distintas fases de su desarrollo.

Se niega, deliberadamente, algo que resulta evidente, y es la continuidad lineal de la vida humana, desde el momento mismo de la concepción; y entonces se desvía la atención hacia otro lado, y se termina por ocultar la verdad, que queda atrapada u oscurecida, en un enjambre abrumador de meras opiniones, de variadas teorías, y de fallos dictados por remotos tribunales.-

No he de seguir puntualmente el desarrollo del artículo que comento, porque entiendo que eso nos llevaría a perder de vista, en la réplica, la límpida doctrina que, sin tanto artificio, pero con sólidos argumentos éticos y jurídicos, estableció el fallo de la Cámara.

Me propongo, en cambio, recorrer con el lector un camino totalmente diferente, no recargado de información inconducente, pero, acaso, mejor encaminado, en la medida en que nos permita alcanzar, con sencillez, la verdad y la justicia frente al caso que nos ocupa, desde el punto de vista ético y jurídico.

3.Desacuerdo inicial: con el título

Mi desacuerdo con el artículo citado es de tal magnitud, que debo comenzar por objetar el título. Este es ya engañoso, pues reza: “La obligación de ser padre, impuesta por un Tribunal”, lo que entraña, en rigor, un notorio apartamiento de la verdad.

Es claro que el Tribunal no le “impuso” al demandado la paternidad, como parece desprenderse del título, sino que adoptó una decisión respecto de los embriones congelados, que tenían ya un padre desde el momento de la concepción: que fueran trasplantados al vientre de la madre.-

Los embriones, desde el primer momento, tienen un padre perfectamente conocido: aquel que los engendró; y está claro que el padre, al requerir la técnica de la fecundación in vitro, quería serlo, tenía una clara voluntad procreativa, de la que nació, hace unos años, un hijo, y de la que resultaron los embriones que dan lugar al caso que comentamos.

Dicen las autoras que el hijo “no estaba en el proyecto de vida” del padre, lo que claramente no es cierto (más allá de que con enorme frecuencia, muchos hijos no están, al tiempo de ser concebidos, en el proyecto de vida de los padres).

Los hijos estuvieron en el proyecto de vida de los padres, al tiempo en que fueron concebidos, luego de tres intentos de procreación artificial. Pues nadie se somete a un tratamiento para procrear, sin la idea de procrear.

En todo caso, parece claro que en el caso, el que cambió su proyecto inicial, es el padre, que quiere evitar la implantación de los embriones concebidos por él, y no la madre, que quiere que le sean implantados.-

Se formulan las autoras, a continuación, una pregunta sorprendente, desconcertante, acerca de si debe ceder el derecho a nacer del embrión, frente “…al derecho de un hombre a no-ser-padre, a ejercer su libertad…”

Pregunta –insisto- notablemente falsificada, pues aunque parezca una obviedad, hay que reconocer que el padre del embrión ya es padre del embrión, y porque su derecho a ejercer su libertad, no puede ejercerse para negarle al hijo la posibilidad de nacer, o mantenerlo sine die congelado, hasta que muera.

4. Erudición y sencillez

He leído con cierto interés teórico, y sin demasiada sorpresa, la forma aberrante en la que distintos tribunales de diversas partes del mundo, han resuelto cuestiones –también aberrantes, en muchos casos- relacionadas con la vida de los embriones.

Las autoras del artículo que comento, comienzan dedicándole gran espacio al comentario del caso “Evans c/ Reino Unido”, fallado por tribunales ingleses y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En un caso con alguna semejanza con el que fuera fallado por la Cámara Civil, el padre solicitó a la Justicia que los embriones fueran destruidos, y el Tribunal inglés –primero, luego el europeo- así lo ordenaron, desconociendo el carácter de sujeto de derecho del embrión.

Desecharon, destruyeron, mataron los embriones.

Postular que la doctrina de ese fallo injusto, sea aplicada por nuestros tribunales, no tiene mayor fundamento, pues se trata de un supuesto resuelto en un contexto legal que prevé la destrucción de los embriones, y en un país que, entre otras cosas, permite con amplitud el aborto mismo, en el seno materno.

¿Qué puede esperarse de la jurisprudencia que proviene de esos países que permiten el aborto de manera amplia?

Para el derecho inglés, la vida humana de las personas por nacer, cede ante la voluntad de la madre de tener ese hijo o abortarlo; y sobre ese telón de fondo, resulta comprensible –aunque no justificable- que se admita, como una variante “normal”, legítima, la destrucción de los embriones.-

Lo mismo ocurre con otros antecedentes citados por las eruditas autoras, que son propios de legislaciones que, afortunadamente, nada tienen que ver con la nuestra, en materia de respeto a la vida.

Admitido el aborto en esos países, es en cierta forma “coherente” –aunque no deja de ser criminal…- que las leyes contemplen con gran liviandad la eliminación o la muerte de los embriones, y resuelvan las cuestiones entre particulares, sin tomar en cuenta que hay un interesado principal, central, que se está dejando de lado: el nuevo ser, ya traído a la vida, que es absolutamente inocente, y cuya vida debe ser preservada.

La apabullante erudición volcada por las autoras, no logra ni por un momento convencer al lector atento y de buena fe, pues toda su artillería doctrinaria, proviene de un medio claramente hostil a la vida misma, y ajeno a nuestras tradiciones jurídicas y éticas.

Las cuestiones simples –y ésta lo es, en rigor- deben ser resueltas con sencillez, con sentido común.

Personalmente desconfío de aquellos que para demostrar las cosas más evidentes, deben argumentar largamente, citando extrañas leyes de Turquía, o fallos de un tribunal de Islandia.

Pienso que, con frecuencia, la excesiva erudición no solo no nos conduce a la verdad y a la justicia, sino que produce cierta intoxicación del saber, que nos impide llegar a verlas.

Funciona, en el fondo, como la memoria de Ireneo Funes, el célebre personaje de Borges, que tenía una memoria tan impresionante, tan absoluta, tan abarcadora, que al recordar todo, enfermo de “hipermnesia”, era incapaz de pensar…

Vivimos, además, inmersos en una suerte de enciclopedismo del siglo XXI, más peligroso y nocivo, desde el punto de vista filosófico, que el del siglo XVIII, en Francia.

Pues Internet pone al alcance de todo el mundo, una monumental montaña de información, respecto de cualquier tema, de manera que con el simple expediente de  “copiar y pegar”, y de navegar por la red con un poco de imaginación, todos podemos escribir sobre todos los temas, pasando por entendidos.

Y en ese mar de palabras, en ese océano infinito de opiniones, con frecuencia superficiales, que se publican y difunden, y atacados –como estamos- por la enfermedad de un relativismo moral absoluto (valga la contradicción…), a los hombres nos cuesta reconocer y ver con claridad, las cosas más sencillas.

Es obvio que quien escribe podría abrumar al lector con una infinidad de opiniones de personas encumbradas, de ganadores del Premio Nobel, de doctrinas científicas, médicas, filosóficas, biológicas o jurídicas, de congresos y jornadas, de normas de derecho comparado, etc., que defienden el valor de la vida desde el momento de la concepción.

Pero –insisto- prefiero no hacerlo, y moverme en el campo, acaso más modesto, del razonamiento sencillo y claro, que nos lleva a soluciones justas.

5.- Los embriones y, en el fondo,  el tema del aborto

En los distintos debates que se han dado sobre el tema, lo que campea como telón de fondo, es la cuestión del aborto.

Hay que decirlo con toda claridad: lo que molesta a ciertos sectores de la sociedad, del ámbito jurídico o –con mucho menos formación- de los medios de comunicación, es que la sentencia de la Cámara Civil reconozca abiertamente, y con claro fundamento, que el embrión es una persona humana, que tiene, por lo tanto, derecho a vivir; y que lo tiene, especialmente, de vivir en el seno de la madre que requiere la implantación. Pues en ningún lugar estaría mejor, el embrión, que en el seno de la madre que lo engendró y que desea gestarlo.

Como esta verdad es incontrastable y a la vez, molesta, se acude a argumentos complejísimos y a criterios forzados, tomados de pensamientos que están muy alejados de nuestra tradición jurídica y moral; o, digámoslo con claridad, que desde una postura o una militancia ideológica, pretenden destruir nuestra tradición jurídica y moral acerca del respeto a la vida.

6.-Preguntas sencillísimas, respuestas sinceras

Los argumentos más sencillos, los que tiene más peso, son, precisamente, los que no se formulan las autoras.

Las preguntas más elementales, son las que se soslayan; conviene pues, que nos las formulemos, libres de toda ideología o preconcepto.

Yo, que escribo este artículo, y usted, que lo lee: ¿no fuimos, alguna vez, embriones?

A partir de que fuimos concebidos, ¿no pasamos, usted y yo, e incluso las autoras del artículo que comento y critico, por las diversas fases de la vida humana?

¿No fuimos concebidos en un determinado momento, y a partir de ese momento, no fuimos creciendo de manera lineal, para ser cigoto, mórula, bástula, embrión, feto?

¿No es evidente que el cigoto, el embrión, y el feto, eran (éramos) el mismo ser vivo, perteneciente, desde el instante de la concepción (cuando se encuentra ya presente el código genético, los cromosomas aportados por las células masculina y femenina), a la especie humana?

¿ No es eso, “vida humana”?

¿ Qué es, sino?

Y la vida humana, ¿no debe ser respetada?

¿Con qué derecho, en nombre de qué principio, alguien se irroga el derecho de matarla, de eliminarla, o de mantenerla congelada por años, hasta que muera?

¿En nombre de los derechos humanos, del inaudito derecho humano de “no-ser-padre” (que invocan las autoras, aplicándolo a una persona que llevó a cabo tres tratamientos para obtener una fecundación in vitro), vamos a matar a los seres humanos inocentes?

¿No vamos a dejarlo vivir, en el caso, en el lugar más deseable, más recomendable, más seguro, que es el vientre de su madre?

De esto no hablan las autoras en el artículo que comento; ni del derecho de la madre a gestar y tener a su hijo, ni –menos todavía- del derecho de ese hijo (que aparece increíblemente dejado de lado en toda la argumentación) a crecer en el seno de su madre, y abrirse en plenitud a la vida.

Se atribuye a Ronald Reagan, ex presidente de EEUU, una frase no exenta de humor, y de sentido común, a propósito del aborto; en una oportunidad, dijo: “He notado, que todos los que están a favor del aborto, ya han nacido…”

7.- El “abuso” del derecho comparado

Como resulta de la simple lectura de la sentencia de la implantación de los embriones dictada por la  Cámara, dentro del ámbito de nuestro derecho argentino, empezando por la Constitución Nacional, y siguiendo por otras normas, tratados, y por los propios Códigos Civil y Penal, existen muchas normas que permiten resolver de manera perfectamente clara, fundada y justa, la cuestión que fue llevada al Tribunal.

Siendo así, resulta forzada y carente de toda lógica, la pretensión de las autoras. en orden a aplicar normas o criterios doctrinarios venidos de otros países del mundo, máxime teniendo en cuenta que esos países admiten, sino propician, el aborto mismo de las personas por nacer en el seno materno.-

Es verdad que por el momento, no existe en nuestro país, una ley que regule de manera detallada, lo atinente al congelamiento o congelación de embriones, ni al alquiler de vientres, ni a los bancos de esperma.

Pero ello no quiere decir que no se pueda, haciendo aplicación de normas que sí existen en nuestro sistema legal, y que son propias y derivadas, además, de la equidad y derecho natural, que son fuentes del Derecho, según enseña Llambías ([2]), dar con una solución perfectamente clara y justa, derivada del orden jurídico vigente.

Las autoras cuyo artículo analizo, parecen resistirse a aplicar nuestras normas, y prefieren que el caso sea resuelto de acuerdo a lo establecido por leyes foráneas, que no hacen sino sancionar soluciones verdaderamente aberrantes, pues desprecian, ni más ni menos, la vida de la persona por nacer, fuera y dentro del seno materno.

La sentencia dictada, es en este sentido, un modelo de prudencia y de claridad; un modelo de justicia, en el más elevado sentido de la palabra.

Se remite el Tribunal a lo establecido por la Constitución Nacional, por los tratados suscriptos por nuestro país, por el Código Civil, que habla de la persona por nacer a partir del momento de la concepción, y por tantas otras leyes que defienden la vida y la dignidad de estas personas, que ya han sido traídas a la vida.

Toma en cuenta, con toda razón, el principio del art. 70 del Código Civil, según el cual “desde la concepción en el seno materno, comienza la vida de las personas” y lo aplica analógicamente a las personas que han sido concebidas fuera del seno materno, posibilidad esta que obviamente, no pudo ser imaginada por Vélez Sarsfield, a mediados del siglo XIX. Y se refiere luego a otras normas más modernas, en las que claramente se defiende la vida del embrión, aun fuera del seno de la madre.-

Resultando además, llamativo, que en el caso, el reclamo a ser resuelto por el Tribunal, era el de la propia madre, a que el embrión le fuera implantado; lo que suponía, en rigor, una “vuelta” al sistema de la naturaleza, a favor de la vida, y de la mejor forma de vida posible, que es la de ser gestado y traído al mundo por su madre, con todo lo que eso implica desde el punto de vista de la realización plena del derecho a la identidad del hijo.

8.- Una discriminación inaceptable y odiosa

Es curioso que, en tiempos en los que el Derecho pone tanto empeño en evitar todas las formas de discriminación, algunos autores se empeñen en propiciar esta forma ciertamente odiosa, que no tiene ningún amparo legal, y que recae sobre seres indefensos: la discriminación  de los embriones.

Pues según el pensamiento de las autoras cuyo artículo comento, habría embriones con derecho a vivir, y embriones sin tal derecho.

Se propicia explícitamente un trato diferente para unos u otros, pues unos han tenido la suerte de ser engendrados en el seno materno, y otros no, de manera que parecerían ser  embriones de segunda categoría, que no tienen derechos, y pueden ser usados de manera experimental, seleccionados, congelados, descartados, o eliminados.

La arbitrariedad para abordar un tema tan delicado, preocupa y asusta.

Citan las autoras la opinión de Encarnación Roca Trías, presumo que española, para la cual “…el hecho físico del nacimiento determina la adquisición de la personalidad, y por tanto, de los derechos fundamentales…”, y citan también una sentencia de un tribunal europeo de Derechos Humanos, que considera que el niño por nacer (no ya el embrión, sino el niño por nacer) no es una persona…, todo lo cual se encuentra en las antípodas de nuestro sistema legal (y moral).

¿Qué valor puede tener, para criticar el fallo dictado, la opinión de Roca Trías, o de la sentencia “X. c/ Reino Unido”?

Ninguno.-

A pesar de ello, las autoras postulan la distinta valoración para la vida humana en formación y la vida de la persona, y dicen: “…aquella –la vida humana en formación- no es titular del derecho a la vida, pues ésta se presenta solo respecto de las personas, condición que jurídicamente solo se alcanza con el nacimiento…”, lo cual resulta groseramente contrario a lo dispuesto por las normas jurídicas recordadas.

Es claro que ahí quieren llegar: a negar el carácter de personas, de las personas por nacer, y abrir la puerta al aborto, tal como lo han hecho, en la práctica, muchos países del orbe.

La cuestión del congelamiento y descongelamiento de los embriones, no es más que un “caballito de batalla” para aquellos que, en el fondo, menosprecian la vida y postulan, ni más ni menos, que el derecho a matar a seres humanos inocentes.-

9.- Violación al principio de identidad del niño – Los “nuevos huérfanos genéticos”

Recientemente, este mismo diario publicó un excelente artículo de la Dra. Ursula C. Basset ([3]), en el que la citada autora desarrolla brillantemente el principio general del “interés superior del niño”, y más específicamente, el tema del derecho a la identidad del niño, contenido en diversas normas de la Carta de los Derechos del Niño (arts. 4, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 22, 29, 30)

 No dudamos de que la consagración de tales principios, constituye un logro del derecho moderno.

Pero nos parece que no basta con su consagración meramente retórica, sino que es necesario que la proclamación de esas verdades éticas y jurídicas, se vea reflejada luego, en el ordenamiento jurídico, o por lo menos, no se vea claramente lesionada por él.

Concretamente, la autora se refiere en tal artículo, al impacto que las técnicas de fecundación in vitro tienen sobre el principio de identidad del niño por nacer, o ya nacido, señalando que el anonimato de los donantes de los gametos, ha venido a generar los “nuevos huérfanos genéticos”, pues se ha suprimido su historial y su identidad, lo que implica una forma flagrante de discriminación.

Un niño nacido como consecuencia de estas técnicas habrá de encontrarse en una situación peor que la de un niño adoptado, explica la Dra. Basset; pues mientras el adoptado puede afrontar la búsqueda de su identidad genética, el que es producto (repárese en la palabra), de la fecundación artificial, llevada a cabo por donantes anónimos, no tendrá esa posibilidad, amparado por la ley.

Aparecen así, -explica- “…niños que son concebidos intencionalmente sin padres, o niños concebidos por hombres o mujeres solas, por encargo, o niños concebidos por parejas homo u heterosexuales, con el agravante de que en las homosexuales, habrá una dimensión constitutiva de la humanidad, con la que la crianza del niño no podrá ser enriquecida (la mujer o el varón)…”

Coincidimos plenamente con el enfoque que resulta de la cita del artículo de la Dra. Basset.-

El derecho a la identidad del niño aparece gravemente dejado de lado por esta “gestación técnica” de niños, que en muchos casos, no podrán conocer su origen, ni humanizar o personalizar su propia historia, su propia biografía, desconociendo incluso su nombre, su etnia, su nacionalidad, su familia (desde el punto de vista genético), la religión y circunstancias de vida de sus padres, etc.-

Siendo de destacar una nueva y grave discriminación jurídica que resulta en perjuicio de los niños concebidos “in vitro”: mientras los niños concebidos por las vías naturales, tienen derecho a conocer y reclamar el emplazamiento mismo de la paternidad, los concebidos por técnicas artificiales, tendrían que resignarse a no tener padre conocido, ni madre conocida, lo que supone un notable “…empobrecimiento respecto de las dimensiones psicológicas, personales, y económicas derivadas de la negativa al acceso del establecimiento del vínculo jurídico…”, que resultaría amparado por el Estado.

Los niños resultarán así injustamente discriminados en virtud de las diversas actitudes de los padres, lo que resulta  expresamente prohibido por el art. 2 de la Convención de los Derechos del Niño.

10.- Un enfoque “contractualista”, y el art. 953 C.C.

Las autoras, a lo largo del artículo que comento, se preguntan muchas veces acerca del mejor derecho del padre, o de la madre, en este caso o en otros casos de derecho comparado, para hacer predominar su voluntad, según que hubieran firmado tal o cual acuerdo o contrato, entre sí, o con el laboratorio.-

A pesar de estar enroladas las autoras, en una corriente que podríamos llamar “feminista”, resulta curioso que en el presente caso, se manifiesten abiertamente en contra del interés de la madre, que quiere que se lleve a cabo la implantación de su propio hijo, y a favor del interés del padre, que se opone.

Parecería que, por un momento, debe abandonarse la defensa del interés de la mujer –sobre todo de una mujer concreta, que está a favor del respeto a la vida que ella misma ha querido engendrar-, y que lo importante es mantener las posturas que se manifiesten a favor del aborto, y en contra del respeto a la vida de los embriones.

Nos parece que de ninguna manera debe enfocarse el caso con una visión contractualista, como si se tratara de resolver un conflicto entre un comprador y un vendedor de un bien, o entre un inquilino y un propietario.

Cualquiera haya sido el tenor de lo pactado entre las partes, cualquiera fuera la legislación que enmarca esos contratos –que se celebran, y se aplican, y cuya validez se reconoce en países extranjeros- nos parece que el correcto enfoque que los tribunales deben dar a estos casos, es el que ponga en el centro del problema, a este nuevo ser que ya ha sido traído a la vida, y que es el embrión humano.

En el fondo, los pactos celebrados por los adultos –padres o madres casados entre sí, o simples parejas, personas del mismo sexo, que hoy por hoy podrían casarse, personas que alquilan vientres de mujeres, previamente seleccionadas de un catálogo, o que contratan o encargan inseminaciones en determinadas condiciones, o “adoptan” personas en otros países,  pagando un precio por ello, etc.- caen, en su inmensa mayoría, dentro de la invalidez que proviene del art. 953 del Código Civil, que requiere que “…el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio…”, y no debe estar configurado por hechos “…que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, o prohibidos por las leyes…” o que “…se opongan a la libertad de las acciones…o que perjudiquen a un tercero…”.

“Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos, como si no tuvieran objeto”, termina diciendo, sabiamente, el citado art. 953.

Y es claro y evidente que las personas por nacer, los embriones, no son “cosas” que están en el comercio…

Conviene tener muy presente esta norma, a la hora de resolver casos como el que comentamos, y como muchos otros que, sin duda, habrán de presentarse a lo largo de este siglo XXI que estamos comenzando a recorrer; pues les evitaría a los Tribunales caer en una innecesaria consideración acerca de lo que el padre, la madre, el instituto de fertilidad, el donante de semen, la locadora de un vientre, o el comprador de una adopción, entendieron o quisieron, a la hora de celebrar contratos que son intrínsecamente nulos.

Es que hay una inmoralidad, una ilicitud de raíz, que fulmina de nulidad, todos estos pactos, que tienen como objeto a los embriones o a las personas por nacer, que son seres humanos, y que son, por lo tanto, sujetos de derecho; que no son “cosas”, que puedan ser el objeto de los contratos celebrados por terceras personas.

La norma citada establece, además, la nulidad de los actos “que perjudiquen a terceros”.

Pensamos que ningún perjuicio sería más claro, más evidente, que el que los padres dispusieran que los embriones fueran desechados, eliminados, matados.-

En el análisis de los pactos, a mi modo de ver, debe tenerse presente lo dicho, y debe priorizarse, ante todo y sobre todo, el interés superior de este nuevo ser, que ya ha sido traído a la vida, y que es el embrión.-

11.- La “voluntad procreacional”.

Las autoras terminan por proponer, como criterio de interpretación, un criterio “volitivo” –así lo llaman- determinante de la filiación.

“Gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad –dicen- dejan de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario, se impone el establecimiento de una realidad no-genética, sino socio-afectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo”.-

“…Se trata de la “voluntad procreacional”, núcleo duro del nacimiento de un tercer tipo de filiación. En otras palabras, el elemento volitivo, en tanto causa eficiente del nacimiento, genera el vínculo filiatorio…”, siguen diciendo.

Y agregan: “…Tenemos claro que, faltando el consentimiento, no debe permitirse el nacimiento de un nuevo ser, en tanto falta el presupuesto verdaderamente relevante…”

Aplican esta singular doctrina, propio de un individualismo salvaje e inhumano (nunca mejor aplicado este adjetivo), al caso de las fecundaciones artificiales, y sostienen que antes de la implantación de los embriones, el consentimiento podría ser revocado (léase, los embriones podrían ser eliminados), lo que las lleva a criticar la sentencia.

El razonamiento es doblemente equivocado; por un lado, no nos convence en absoluto el hacer depender el vínculo filiatorio, de la “voluntad procreacional”, ya que no se es padre en virtud de las ganas o el entusiasmo que se tenga por la paternidad, sino porque se ha engendrado un hijo, con mayor o con menor convicción ([4])

Y en segundo lugar, y a propósito del caso puntual que nos ocupa, porque en él, la voluntad procreacional estuvo absolutamente presente al tiempo de la procreación, esto es, al tiempo de llevar a cabo un triple intento de fecundación in vitro, que tuvo como resultado el nacimiento de un primer hijo, y la formación de los embriones que quedaron congelados, y que la madre quiso trasplantarse.-

Que el padre, luego de resultar padre de los embriones, cambie de idea y pierda “vocación de padre”, que tardíamente se arrepienta de su anterior decisión, o que los padres se hayan separado, no son argumentos válidos para impedir que los embriones tengan la posibilidad de vivir, allí donde los padres –ambos- quisieron en el origen: en el vientre de su madre.-

En las posturas favorables al aborto, a la eliminación de los embriones, y a las distintas formas de manipulación genética, el “interés superior del niño” y el “derecho a la identidad del niño”, se transforman en letra muerta, y quedan desplazados o supeditados al interés –o al deseo- de los adultos.

Como señala la Dra. Basset en el artículo citado “…el sufrimiento del niño, por el hecho de que las etapas de su identidad y de su estirpe sean suprimidas intencionalmente, es un tema que directamente ni se aborda…” en buena parte de la doctrina nacional o extranjera.

Por lo demás, debemos finalmente destacar que el hecho de que los embriones hayan sido congelados en su desarrollo, no quita que sean seres humanos, que tengan vida propiamente humana llamada, destinada, por tanto, a nacer.

El congelamiento o la congelación de embriones, técnica sobre la cual habría mucho que decir –y que cuestionar-,  desde el punto de vista ético, supone una mera interrupción del proceso de gestación, algo semejante a cuando apretamos la tecla de “pause” en el control remoto, y congelamos la imagen de la película que estamos viendo.

Es imperioso que el proceso siga adelante, y que la  vida humana –mucho más importante y valiosa que cualquier película- se pueda desarrollar y alcanzar su plenitud.

El comentario de las Dras. Kemelmajer de Carlucci,  Herrera y Lamm, critica pues, sin argumentos de peso, a nuestro criterio, una sentencia justa e impecable, que resguarda y defiende el valor más importante que el orden jurídico debe proteger: el valor de la vida misma.-

         (b.) Artículo del Dr. Ghersi

Publicado a continuación del anterior, el Dr. Ghersi critica también en una breve nota (“El derecho personalísimo a ser padre”) la sentencia de la Sala “J” de la Cámara Civil, con argumentos en parte semejantes a los anteriores, aunque mucho menos desarrollados.

Se refiere al “contrato” entre los padres que quieren tener un hijo por métodos de fecundación in vitro y la “empresa médica” como un contrato de adhesión, sin que alcancen a advertirse cuáles serían los efectos de tal calificación.

Al respecto, cabría reiterar, por un lado, lo dicho con anterioridad acerca del error que supone considerar el tema bajo el prisma de la “contractualidad”, ignorando que el contrato resulta inválido, a la luz de lo establecido por el art. 953 C.Civ., pues recae sobre “bienes” (vidas humanas), que no están en el comercio, y que deben ser protegidos, como son los embriones.

Citándose a sí  mismo, sostiene Ghersi que el derecho de procreación es “un derecho personalísimo relativo”, que no puede estar condicionado a un contrato de adhesión que las partes, en este caso –dice- suscribieron “…sin una voluntad real, sino como una imposición de la empresa de medicina…”

Este sorprendente enfoque, se aparta diametralmente de las constancias del expediente, en el que nadie arguyó que hubiera mediado una “imposición” de la empresa de medicina, para que los padres procrearan.

Por el contrario, fueron los padres los que llevaron a cabo, en tres oportunidades, sendos intentos para tener hijos, y de allí nació un primer hijo, y provinieron los embriones que la madre se quiso trasplantar.

Afirma Ghersi que la sentencia “…condenó al esposo a ser forzadamente padre…”, cuando en rigor, no fue así: pues fueron el padre y la madre quienes voluntariamente, y en tres instancias, se avinieron a realizar los tratamientos de fertilidad artificial.

Citándose nuevamente a sí mismo, sostiene Ghersi que un embrión no es un niño, y afirma, luego de citar un Manual de Obstetricia, que el embrión se convierte en otra persona humana, “…cuando conforma su masa cerebral…”

Desde el punto de vista ético y jurídico, nadie sostiene tal cosa.

A manera de conclusión, sostiene Ghersi que la sentencia que dispuso el implante de los embriones, invade los derechos personalísimos de los seres humanos, como ser padre o madre, y es propia “…de un Estado autoritario, que decide la vida y la muerte de los seres humanos…”

No podemos estar más en desacuerdo con tales afirmaciones; pensamos por el contrario, que la sentencia de la Sala “J” de la Cámara Civil, ha protegido en concreto, la vida de los embriones, permitiéndoles su desarrollo en el mejor de los ámbitos posibles: el seno de su madre.-

         (c.) Artículo de las Dras. Minyersky y Flah

Este tercer artículo, titulado “El embrión, el feto, y la vida humana” publicado hace unos días (6 de Octubre pasado), no se refiere puntualmente al caso de la implantación de los embriones en el seno materno, ni a la sentencia de la Cámara Civil, pero aborda el mismo tema: la naturaleza del embrión humano.-

Por eso nos referiremos brevemente a él en este comentario.

Comienza por llevar a cabo una explicación de tipo biológica, acerca de las distintas fases del desarrollo del ser humano, partiendo de cigoto (célula fundadora del organismo, resultado de la fecundación de un gameto femenino, el ovocito, por un gameto masculino, el espermatozoide); el cigoto se desarrolla y da lugar a la mórula (al séptimo día, aproximadamente), y luego a la bástula, o blastocito, que dará lugar al embrión y a la placenta; luego se producirá la implantación, lo que derivará en que el embrión llegue a ser un feto, cosa que tendrá lugar hacia el final de la octava semana de gestación.

Al cabo de este desarrollo, que las autoras explican con claridad, formulan una afirmación sorprendente, que consideramos inexacta.

Dicen las autoras que hasta que se lleve a cabo la implantación, “…no podría hablarse de aborto, porque aun no se inició la gestación…”; ciertamente, no se entiende de qué manera el tramo inicial de la vida humana, resultaría al margen o sería “anterior” al proceso de la gestación.-

1.- Una nueva discriminación inaceptable

Acto seguido, llevan a cabo una afirmación dogmática, desprovista de todo fundamento médico, biológico, o jurídico; en el fondo, arbitraria, que tiene puntos de contacto con lo afirmado por las tres autoras a las que nos hemos referido al inicio de este artículo.

Dicen Minkyersky y Flah: “…Consideramos necesario distinguir entre el embrión in vitro, y el embrión in vivo. No corresponde someter a ambos a un mismo status jurídico, ya que no son entes iguales, tanto desde  el punto de vista biológico, como desde el punto de vista moral o ético…”

Reconocen luego que ambos embriones tienen igual dotación genética, pero mantienen esta caprichosa distinción entre unos y otros, por el lugar en el que están alojados: unos en el seno materno, otros en un laboratorio o institución médica.

Es como si dijéramos que los seres humanos que se encuentran disfrutando de un concierto en el Teatro Colón, no tienen la misma dignidad, los mismos derechos, que los que se encuentran en la tribuna de la cancha de Nueva Chicago…

Deberíamos reiterar lo dicho en la primera parte de este comentario, en el sentido de que la caprichosa distinción llevada a cabo por las autoras, implica una grave, una odiosa, una inaceptable discriminación, en perjuicio de los embriones obtenidos “in Vitro”.

Ello constituye una violación gravísima a los derechos humanos de los embriones de “segunda categoría”, que deben ser considerados tan seres humanos como los otros.

2.- El embrión como cosa

En supuesto amparo de esta teoría, las Dras. Minyersky y Flah citan una opinión de Gonzalo Figueroa Yañez, quien, dando un paso más, “…iguala la naturaleza de los embriones no implantados, a la de los gametos…”, definiéndolas como “cosas” y como “cosas corporales muebles”.

Y agrega el autor citado: “La unión entre ambos componentes no cambia en nada esta naturaleza jurídica, mientras permanezcan alejados del útero que en definitiva los va a cobijar. Estimamos que por el hecho de haberse formado por unión de un óvulo con un espermio de distinto dueño, han ingresado al patrimonio de ambos padres en partes iguales, y pertenecen en comunidad, a los dos…”

Repárese en los términos transcriptos: Los embriones “ingresan al “patrimonio” de sus dueños…

Nos parece absolutamente inaceptable esta opinión, que nos lleva de la mano a la aplicación de los principios del Código Civil que regulan el condominio sobre las cosas…

Trazada esta distinción que a nuestro modo de ver es arbitraria e inicua, las autoras vuelven sobre el tema del tratamiento que corresponde dar a los “embriones indignos”, y realizan la afirmación con la que comenzamos el punto siguiente, que causa estupor.

  1. El embrión equiparable a un tejido humano…

Dicen: “…Lo que sí puede sostenerse es que por ser (los embriones que están fecundados fuera del vientre materno) “producto humano”, deben gozar de un trato respetuoso, tal como se le puede otorgar a un órgano extraído de una persona, o a un tejido humano…”

Por ejemplo –agregaría yo, para mostrar lo insensato de estas afirmaciones- a un apéndice, o a un pedazo de intestino grueso, o una muela del juicio…

Equiparar los embriones, que son seres humanos vivos, con un órgano extraído de una persona, o un simple tejido, es desconocer del modo más flagrante la dignidad de la persona humana, y supone equiparar los embriones a la categoría de material descartable, que queda sobre una mesa de operaciones, y se tira a la basura.

Después de semejante opinión, nos causa una gran intriga saber en qué consiste el “trato respetuoso” a que aluden las autoras, respecto de los embriones…

          CONCLUSIÓN

Hemos repasado, y creemos haber rebatido, los principales argumentos volcados recientemente, por quienes criticaron el fallo de la Sala “J” de la Cámara Civil.-

En el fondo, como ha quedado dicho, lo que está en juego es el respeto a la vida humana que algunos postulamos y propiciamos en todos sus aspectos, y que otros pretenden demoler, con argumentos que juzgamos inaceptables, nacidos de una postura ideológica que postula un individualismo salvaje.

Se habla cada vez más de la aceptación del aborto en nuestro sistema legal, y se lo presenta como una conquista o un logro de la mujer, como un avance de las leyes y las costumbres en pro de un mundo más “libre” (entre comillas).

Creemos que en ese debate, que está en el trasfondo del tema que hemos abordado en este artículo, la buena posición (ética y jurídica) está en la firme defensa del valor de la vida humana, en el apoyo eficaz y pleno (psicológico, moral, económico, sanitario, médico) a las madres que hubieran quedado embarazadas en circunstancias difíciles, en una correcta educación sexual (a la vez que moral), en el remedio que supone la adopción de las creaturas no deseadas por sus padres, en el dictado de una legislación que no permita alguna de las extravagancias que se producen mediante el congelamiento de embriones, y en muchos otros caminos que se puedan proponer.

         Pero nunca – nunca- en matar a seres humanos inocentes.

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Gabriel M. Mazzinghi

Abogado

Profesor de Derecho Civil

Universidad de Buenos Aires

[1]  Dictado por la Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil, el 13 de septiembre de 2011, L.L. diario del ……………………..

[2]  Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Parte General, tº 1, pg. 86

[3]  El artículo de la Dra. Basset, publicado en el diario L.L. del 16 de Noviembre de 2011, se titula “Derecho del Niño a la unidad de toda su identidad”

[4]  Como se afirmó en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil “…la voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de familia” (ponencia de los Dres. Magdalena Galli Fiant y Eduardo Sambrizzi votada por abrumadora mayoría)

Como bien dice la Dra. Ursula C. Basset, en el excelente artículo antes citado: “El deseo de un niño no es causa suficiente para su emplazamiento filiatorio… y el no – desear que un niño sea hijo, no es causa suficiente para excluirlo de la paternidad. Lo contrario implicaría terminar definitivamente con los juicios de reconocimiento de filiación…”