Autor: Gabriel M. Mazzinghi. Año 1997

 I. EL CASO

El caso que comentamos se plantea a partir de hechos verdade­ramente dramáticos.-

Estos son, a la vez de una extrema sencillez: Un ma­trimo­nio que espera una creatura se ente­ra de que ella sufre de un mal irreversible: anence­falia, o ausencia de cerebro; por tal razón, y estando la madre en el tercer mes de embarazo, soli­cita autorización judi­cial para lle­var a cabo el aborto del por nacer.-

Tal pedido es denegado en ambas ins­tancias, por sóli­dos fundamentos éticos y jurídicos que, nos adelanta­mos a decirlo, compartimos plenamente.-

Es que la vida humana -toda vida hu­ma­na- es un bien que por su naturaleza, y por ser el fun­da­mento de todos los res­tantes bienes y derechos, no re­sul­ta disponible ni por las personas que son titulares de dicho bien ni por los Tribuna­les.- ([1])

Hubiera sido una aberración que el Tribunal, acogie­ra el pedido de los padres, y ordenara dar muerte a la persona por nacer.-

Un primer sentimiento de compasión que suscita el justificado dolor de esos padres frente a la dura reali­dad de la enfermedad del hijo, no puede ha­cernos perder de vista la clara improcedencia del planteo formulado por aquéllos.-

No nos cabe duda, pues, acerca de que el tribunal hizo bien en desestimar el pedido a fin de que se ordena­ra a los Médicos del Hospital Municipal B. Rivadavia prac­ticar el aborto.-

II. EL VALOR DE TODA VIDA HUMANA

Desde una perspectiva natural -y so­brenatural-, la vida humana tiene un valor sagrado.

Está claro que a nuestros ojos, las enfermedades que afectan y disminuyen la vida consciente de los seres humanos -hasta llegar probablemente a anu­larla, en cier­tos casos-, nos ponen frente a un verdadero enigma:

¿ Qué valor tienen esas vidas, en el caso comentado, la del pequeño feto descerebrado ?

¿ Debe respetarse esa vida humana, que habrá de ser fuente de dolores y sacrificios para los padres ?

Nuestra respuesta no puede ser sino a­firmativa.-

La primera afirmación que cabe hacer, al respecto, es que la vida humana disminuida, limitada, cercenada en sus posibilidades de desarrollo, es vida es­pecíficamente humana.-

No hay vida “cuasi-humana”, “pseudo-humana”, o “semi-humana” cualesquiera sean las limitacio­nes a que se vea circunscripta.-

Los seres humanos son siempre perso­nas, y están por ello dotados de una dignidad, de un va­lor que el derecho debe reconocer en todos los casos.-

Aun haciendo de cuenta que médicamen­te pueda esta­blecerse, sin ninguna duda, la anencefalia irreversible de una persona nacida o por nacer, seguimos estando en presencia de una vida humana que no puede ser elimina­da. ([2])

La vida humana merece absoluto respe­to, cualesquiera sean las características o deficiencias que presente la persona: El niño deforme, el afectado por el síndrome de Down, el autista, el descerebrado como con­secuencia de una meningitis, el enfermo mental, el re­cién nacido, el por nacer, el ser que, en estado em­brio­nario ha quedado, por aberrante decisión de un médi­co, “congelado” a la espera de una implantación, o el enfermo terminal tienen todos la misma sagrada dignidad de perso­nas.-

Y no pueden los padres, ni los médi­cos, ni los jue­ces, disponer acerca del derecho a la vida que a todos les debe ser reconocido.-

Comprendemos lo difícil que suele re­sultar para los padres, aceptar el advenimiento de una vi­da con las ca­rac­terísticas del “por nacer” en el caso que comenta­mos.-

Pero esta dificultad, que habrá de requerir conduc­tas ciertamente heroicas, no puede servir de base a una decisión que implique el dar voluntariamen­te muerte a una vida humana inocente.-

Nos parece que si los padres no quie­ren o no pue­den -por no estar realmente en condicio­nes- hacerse cargo de esa vida, tendrán la posibilidad de de­jar al recién nacido al cuidado de otras personas o ins­ti­tu­ciones. Pero en ningún caso estarán habilitados para darle muerte.-

III. ENCUADRE LEGAL DEL TEMA

Nuestro sistema legal no deja dudas acerca de la fuerte protección que se da a la vida huma­na, desde el momento mismo de la concepción.-

a. La Constitución Nacional, en su Art. 75, inc. 23 se refiere a la protección del niño “… desde el embara­zo…”, afirmando así el respeto a la vida intrauterina.- Aún antes de la vigencia de la actual Cons­titución Nacio­nal, la anterior comprendía, dentro de los “derechos im­plícitos” amparados por el art. 33, al dere­cho a la vida. Esa era la opinión unánime de los au­to­res. ([3])

b. Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica, (ley 23.054), que tiene en nuestro ordena­miento jurídico, por imperio de la propia Constitución, el mismo rango que la norma constitucional, afirma que “­Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Es­te derecho estará pro­tegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser pri­vado de la vida ar­bi­trariamente.”

c. Por su parte, el art. 6 de la Con­vención de los Derechos del Niño establece que “…to­do niño tiene dere­cho intrínseco a la vida…” y que los Es­tados “…garan­tizarán, en la máxima medida posible, la super­vivencia y el desarrollo del niño…”

Al ratificar nuestro país, por Ley 23.849, dicha Convención (adoptada por las naciones Uni­das el 20.11.1989)  formuló la siguiente reserva o acla­ra­ción: “…La República Argentina declara que se entien­de por niño todo ser humano desde el momento de su con­cep­ción…”

d. En cuanto a las normas de nuestro derecho de fon­do, el Código Civil, en su art. 70 estable­ce que la exis­tencia de las personas comienza “…desde la concep­ción en el seno materno…”. Vélez Sarfield, en su nota al art. 63 del Código, dice con toda claridad: “Las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre” Y cita el Código de Austria, que di­ce: “Los hijos que aun no han nacido tie­nen derecho a la protección de las leyes desde el momento de concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trata de sus derechos, y no de un terce­ro”.-

Reafirmando este criterio, el art. 264 del Código Civil, recientemente incorporado  por la ley 23.264 se refiere a la patria potestad como la insti­tución que se ordena a la protección de la persona y bienes de los hi­jos “…desde la concepción de estos…”

Coinciden con esta formulación, los principios con­te­nidos en varias constituciones provincia­les.-

La de Buenos Aires, por ejemplo, es­ta­blece que todas las personas gozan del derecho a la vida “…desde la concepción hasta la muerte natu­ral…” (art. 12)

e. Y el Código Penal, por su lado, también defiende con energía el derecho a la vida desde el momento de la concepción, en sus arts. 85 a 88, que incriminan las con­ductas que atentan contra ella.-

Está clara, pues, la defensa que nues­tro ordenamien­to jurídico brinda a la vida humana desde el momento mis­mo de la concepción, como necesario sopor­te, por lo de­más, de todos los demás derechos que se reconocen a la perso­na. (a la identidad, al honor, a la intimidad, etc. etc.) ([4])

IV. ALCANCE DE LA DESINCRIMINACION DE ALGUNAS FORMAS DE ABORTO

No obstante lo dicho hasta aquí, exis­te en nuestro ordenamiento jurídico penal una desin­crimi­nación de cier­tas formas de aborto, cuando este fue­ra cometido en de­ter­minadas circunstancias, verdadera­mente excepciona­les.-

Aún cuando los peticionantes del caso que comenta­mos, no citaron ninguna norma -civil o penal- en apoyo de su solicitud, estimamos que ellos, (o el abo­gado que los patrocinó), debe haber tenido presente la existencia de lo establecido por el art. 86 del Código Penal. ([5])

Tal como lo expresa la sentencia que comentamos, debe tenerse presente que el Código Penal no considera punibles los abortos que se hubieran practicado en las siguientes circunstancias:

–  “…con el fin de evitar un peli­gro para la vida o la salud de la madre, y ese peligro no pudiera ser evi­tado por otros medios…”

– “…si el embarazo proviene  de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mu­jer idiota o demente…”

Está claro que esta última previsión legal no se configura ni remotamente en el caso de autos, dado que el embarazo fue fruto de una unión matrimonial.-

En cuanto a la primera, la actora se­ñaló en su es­cri­to inicial la angustia suscitada por la situación des­cripta, señalando que podría llevarla a esta­dos depre­sivos, y sin ofrecer prueba de ningún tipo sobre estos hechos.- ([6])

Parece claro que estas manifestacio­nes de la peti­cionante, aun de resultar probadas, difí­cilmente podrían ser admitidas por un Juez Penal como causales de justifi­cación de un aborto cometido, ya que el artículo citado se refiere a que el peligro para la salud de la madre “no pudiera ser evitado por otros me­dios…”.

Y el estado de angustia provocado por la dolorosa si­tuación descripta, bien podría paliarse o superarse me­diante una adecuada asistencia psicológica o psicotera­péutica, tal como lo señala el Tribunal.- ([7])

Pero en todo caso, y más allá de lo dicho, lo que  re­sulta importante es destacar que la de­sincriminación establecida por la ley penal, funciona “ex post facto”, es decir, con posterioridad a la conducta abortiva de la madre.-

Repárese que el Código Penal estable­ce que “no es punible el aborto practicado…”, siendo el tiempo de ver­bo de importancia fundamental para la solu­ción del caso.-

Acertadamente lo señala la sentencia que comentamos: “…la ley penal funciona siempre después de cometido el hecho por ella incriminado…de allí que de ninguna mane­ra podría un Juez autorizar en forma pre­via la realiza­ción del aborto…”

Se entiende: una cosa es que el Códi­go frente a un aborto ya practicado en las circuns­tancias excepcionales que hemos considerado, desincrimine a la madre, y otra distinta, es que un Juez de la Nación auto­rice u ordene la muerte de un ser humano inocente.-

Adviértase que en el supuesto del Có­digo no se alude para nada a deficiencias, malformacio­nes o incapacidades de la persona por nacer; estas, cuando a­parecen con la gravedad con que se presentan en el caso que comentamos, le ponen una nota de dramatismo a la si­tuación, pero des­de el punto de vista jurídico no alteran el planteo, ni justifican que se pueda disponer judicial­mente la muerte de una persona por nacer.-

En otro lugar, y a propósito del tema del aborto lle­vado a cabo por la mujer violada ([8]), pro­pu­simos una reforma legislativa, en el sentido de no de­sin­criminar ninguna forma de aborto, único sistema que consideramos coherente con la defensa absoluta de la vida humana, so­bre la que se asienta todo nuestro ordenamiento jurídi­co. ([9])

VI. CONCLUSIÓN

El fallo que comentamos resuelve de manera impecable una cuestión difícil, no tanto por su trama jurídica, si­no por la situación dramática en la que se encuentran quie­nes la plantean.-

El Tribunal, siguiendo en ello el cer­tero criterio del Señor Fiscal de la Excma. Cámara, Dr. Carlos Raúl Sanz, no se ha dejado de llevar de una visión equivocada­mente “sentimental” del problema, sino que ha aplicado con  todo acierto los principios jurídi­cos que regulan la cuestión, y ha puesto por encima de todo, el valor y el respeto que toda vida humana mere­cen.-

Ojalá que los padres, solicitantes de la desatinada autorización que nos ocupa, hayan podido su­perar con en­te­reza la dura prueba que la vida les ha puesto por de­lan­te; y que esa vida aparentemente dismi­nuida y grave­mente enferma, haya podido ser, como ocurre con alguna frecuencia, fuente de un gran enriquecimiento personal.-

 

    [1]. “El hombre tiene derecho, desde el primer instante de su concepción  y hasta el de su muerte natural, a la existen­cia como organismo físico, a la vida corporal. Y lo tiene en forma absolu­ta e irrenunciable, de modo tal que nadie puede arrebatárselo, ni él mismo consentir en su privación…” dice Bidart Campos, en “Derecho Constitucional”, Tº II, pag. 193, Ediar, 1966. Y cita a Ortega y Gasset: “La vida humana es la suprema y radical reali­dad, porque en ella radican todas las demás, y porque todo lo que acaece nos acaece porque primero vivimos…”

    [2]. Existe el sentimiento de que el dar muerte a una persona por nacer, que presenta las características del caso que comenta­mos, resultaría “menos grave” que el dar muerte a una persona de tales características, luego de nacida.- Esto parece ser una suerte de aplicación del dicho popular “ojos que no ven, corazón que no siente”… Pero este sentimiento es inaceptable desde el punto de vista jurídico, ya que tan vida humana es la vida de la persona por nacer, como la de la persona nacida.- En un fallo publicado en L.L. 1988-E-375, y comentado por Roberto Vázquez Ferreira se dice que la autorización para practicar el aborto terapéutico o sentimental, resultaría inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) al proteger la vida de las personas nacidas, y desproteger la de las no-nacidas.- Compartimos este argumento.-

    [3]. Ver sobre el punto Bidart Campos, Germán, “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, pag. 274, Edit. Aguiar, 1972.

    [4]. Como bien dice Vázquez Ferreira: “…El derecho a la vida funciona como “conditio sine qua non” de todos los demás derechos que se reconocen a la persona humana; y sin su reconoci­miento pleno pierden sentido desde el derecho a la propiedad hasta la libertad de expresión…” en “La Defensa de la Constitución y el Derecho a la Vida”, en L.L. 1988-E-375

    [5]. Es verdaderamente sobrecogedora la liviandad e inconsis­tencia del escrito en el que, con firma de letrado, se pide nada menos que una autorización judicial para matar a un ser humano.- Tenemos a la vista la copia de tal escrito, (que no alcanza a tener dos carillas),  y en la que no se cita ninguna norma ni principio jurídico. El escrito de “agravios” no es mucho más fundado; por eso le asiste razón al Tribunal, al señalar que tal escrito no rebate ni siquiera mínimamente los fundamentos del Juez de Primera Instancia. Coincidimos con la Cámara, desde el punto de vista procesal, y coincidimos también, -dada la trascen­dencia del tema-, con que el Tribunal se haya abocado a resolver el fondo del tema planteado, más allá de la lamentable forma en que fue hecha la petición.

    [6]. Un caso similar al de autos, fue bien resuelto por el Juez de Primera Instancia, Dr. Lucas Aón, por sentencia del 26 de abril de 1988. (Doctrina Judicial, 1989-II-397 y sgts.) Y otro, fue también acertadamente resuelto por el Juez del Tribunal de Instrucción de 7 ma. Nominación de Rosario, del Dr. Osvaldo J. Santiago, publicado en L.L. 1988-E-375, con nota ya citada del Dr. Vázquez Ferreira

    [7]. Sobre este tema, relativo al daño psicológico producido por el advenimiento de una vida que no se desea, mucho podría decirse. La cuestión, propia de la psicología, es ajena a nuestra disciplina jurídica. Pero cuadra apuntar que, de acuerdo a una larga experiencia, y a la opinión de calificados expertos en el tema, son por cierto gravísimas las secuelas de tipo psicológico que arrastran las personas que han resuelto practicarse un aborto.

    [8]. Ver, del autor “Defender toda vida humana”, en E.D. …… Allí dijimos, como conclusión: “…Frente a las voces que proclaman, y a los proyectos de ley que proponen una mayor amplitud en la legislación  sobre el aborto, propiciamos la idea contraria: Esto es, la defensa de toda vida humana, y la incrimi­nación -con penas que el legislador sabrá proporcionar- de todo tipo de aborto”

    [9]. Comparten esta opinión, Zavala de González, Matilde en “Aborto, Persona por nacer, y Derecho a la Vida”, L.L. 1983-D-1126; y Bidart Campos en “Defensa de la Constitución y del derecho a la vida”, en L.L. 1978-E-375; y en “El Aborto y el Derecho a la Vida”, en E.D. 113-479. Allí dice: “…incurre en inconstitucionalidad cuando, incriminando el aborto, dispone que no es punible en determinados casos…”